¿Es inconstitucional la Ley General de Telecomunicaciones?

 

Bandera Cataluña

Por Francesc_2000 vía Flickr

 

El pasado lunes 9 de marzo de 2015, se publicaba en el BOE,  la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de Cataluña contra los artículos 34.3, 5 y 6; 35.4 y 7; 45.4; 65; 69.j) y por conexión, los artículos 73 y 74, de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Esto supone que se manifiesta formalmente una duda razonable acerca de si el texto de la referida ley, aprobado el pasado mes de mayo, respeta el esquema de distribución de competencias que establece la Constitución entre el Estado y las demás Administraciones Públicas territoriales.

Este tipo de conflictos, pese al amplio consenso parlamentario con el que nació la ley, no eran descartables. Como poníamos de manifiesto en un post anterior (tres razones para no estar satisfechos con la nueva Ley General de Telecomunicacionesla regulación de determinadas materias se ha realizado a base de estirar las competencias del Estado de manera considerable en detrimento de las que puedan corresponder a otras administraciones públicas. Esto puede dar lugar a un contexto de conflictividad jurídica motivado por la negativa de determinados ayuntamientos o comunidades autónomas a aplicar las medidas contenidas en la ley. El consenso con el que fue aprobada la ley es sin duda un aspecto positivo que puede atenuar este riesgo pero no lo hace desaparecer, tendremos que esperar unos meses todavía para comprobar si los tribunales se van a ver forzados a jugar un papel determinante en la definición del marco jurídico final en el que deberá desenvolverse el despliegue de redes de telecomunicaciones.

Es evidente que, en efecto, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional será determinante finalmente para completar el marco jurídico que deberá tenerse en cuenta para realizar el despliegue de las redes, este Tribunal podrá declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos sobre los que se ha formulado el reproche por parte del Gobierno de Cataluña o podrá imponer la interpretación que haya de hacerse de dichos preceptos para que su aplicación no vulnere la Constitución.

En relación con el primer grupo de artículos (art. 34.3, 5 y 6; 35.4 y 7 y 45.4), a los que nos dedicaremos en este post, el recurso justifica su incompatibilidad con la Constitución en base a su incidencia sobre los títulos competenciales de la Generalitat de Cataluña en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Así lo expresa el Dictamen 22/2014, de 3 de noviembre, elaborado por el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, órgano encargado de dictaminar sobre normas del Estado, preceptiva y previamente a su impugnación ante el Tribunal Constitucional.

Vamos a ver a continuación, tomando como base ese Dictamen, cual es el reproche que se realiza a cada uno de estos preceptos en el recurso presentado por el Gobierno de Cataluña:

Artículo 34.3

Este precepto establece que la normativa elaborada por las administraciones públicas que afecte al despliegue de las redes y los instrumentos de planificación territorial o urbanística estarán sujetos a determinadas condiciones y límites. Su redacción tiene como precedente lo dispuesto en el artículo 29 de la anterior LGTel, pero añade un límite adicional e inédito en la regulación anterior, al afirmar que esa normativa o estos instrumentos de planificación no podrán imponer itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas.

En el Dictamen se recuerda que el Tribunal Constitucional tiene reconocido que “las Comunidades Autónomas pueden imponer límites al derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada (…) siempre que sea necesario para preservar los intereses públicos que tienen encomendados” (STC 8/2012, FJ7).

Asimismo entiende que las Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus competencias, pueden regular y decidir sobre la localización de las infraestructuras, siempre que no impidan la efectividad del ejercicio del derecho de ocupación, es decir les corresponde a ellas determinar como se ejerce el derecho de ocupación que corresponde a los operadores dentro de su ámbito territorial, con el límite de que esta regulación no restrinja tal derecho de manera absoluta o desproporcionada.

La conclusión que se establece por tanto es que este artículo limita injustificadamente las competencias de la Generalitat, y por extensión del resto de Comunidades Autónomas, al impedir que se pueda regular la forma de ejercicio del derecho de ocupación con el fin de preservar los intereses públicos en materia de ordenación territorial y urbanística, mediante el establecimiento de itinerarios concretos y ubicaciones determinadas.

Artículo 34.5 y 6 y artículo 45.4

Por su parte el artículo 34.5 permite que los operadores puedan efectuar despliegues aéreos, siguiendo los ya existentes, o por fachadas, en caso de inexistencia de canalizaciones subterráneas o cuando el uso de las existentes no sea posible por motivos técnicos o económicos. Del mismo modo el artículo 45.4 de la Ley, precepto cuya polémica redacción ya fue objeto de un post anterior (en el tema de la fibra todo es fachada), relativo a las infraestructuras comunes y redes de comunicaciones electrónicas en los edificios, habilita a los operadores para instalar los tramos finales de las redes fijas de comunicaciones electrónicas de acceso ultrarrápido utilizando la fachada de las edificaciones en determinados supuestos.

Despliegues aereos

Producción propia

Pues bien el Dictamen considera que la regulación del señalamiento y la localización de las infraestructuras de comunicaciones electrónicas es una materia propia del planeamiento y, por lo tanto, se encuadra en la competencia de urbanismo (STC 61/1997, FJ6). Esta es la razón por la que el legislador estatal no puede configurar el derecho de ocupación de los operadores como absoluto e incondicionado ni obviar las competencias que corresponden a las comunidades autónomas en materias como la ordenación territorial y el urbanismo, como ha subrayado la STC 8/2012 (FJ8).

Sin embargo el artículo 34.5 al permitir a los operadores el despliegue aereo o por fachadas limita la competencia de las administraciones correspondientes de ordenar los emplazamientos de los cables, instalaciones y equipos con la finalidad de proteger los intereses territoriales y urbanísticos que tienen encomendados. En definitiva, nos encontraríamos ante una regulación de detalle que se proyecta sobre aspectos claramente urbanísticos como es decidir la localización y la ubicación en la trama urbana de las infraestructuras de comunicaciones.

Artículo 34.6

Este artículo prevé que los operadores puedan elaborar un plan de despliegue cuya aprobación por la administración eximirá al operador de la obligación de solicitar licencias y autorizaciones previas para las diversas operaciones que comporte el despliegue de la red. En su párrafo 3º el precepto establece que “en el Plan de despliegue o instalación, el operador deberá prever los supuestos en los que se van a efectuar despliegues aéreos o por fachadas de cables y equipos”. Estas previsiones están amparadas por el artículo 34.5 comentado, de manera que la administración ve limitada su propia esfera de decisión sobre la ubicación de los despliegues de redes porque dicha ubicación está vinculada por el derecho otorgado a los operadores de efectuar estos tipos de despliegues no subterráneos.

Artículo 35.4

Este precepto, en su apartado 4, atribuye al Consejo de Ministros la facultad de autorizar la ubicación o el itinerario concreto de una infraestructura de red en defecto de acuerdo al respecto entre la Administración General del Estado y las administraciones autonómicas o municipales. En ese caso la autorización del Consejo de Ministros obligará a la administración competente a incorporar a su instrumento de planificación la rectificación que proceda para acomodarse a dicho pronunciamiento.

Este mecanismo tiene un ámbito de aplicación que cubre todos los casos de despliegue, por que el despliegue se considera por ministerio de la ley (art. 34.2) como obra de interés general y, contrariamente a lo que hacen otros mecanismos equivalentes en otras leyes sectoriales, no se limita a casos excepcionales en que se acrediten razones de urgencia o de excepcional interés público.

Artículo 35.7

El artículo 35.7 insta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a la aprobación de recomendaciones que faciliten a las Administraciones Públicas competentes la elaboración de aquellas normas o instrumentos de planificación que puedan tener incidencia en el despliegue de redes. Se establece también que estas recomendaciones podrán contener modelos de ordenanzas municipales y que aquellos municipios que se acojan a las mismas quedarán exentos de la obligación de solicitar el informe preceptivo y vinculante al Ministerio previo a la aprobación de sus instrumentos de planificación. El informe al que se refiere el precepto es el previsto en el apartado 2 del artículo 35 y que versará sobre la adecuación de los instrumentos de planificación a la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial afectado por dichos instrumentos.

En consecuencia lo regulado en este precepto no constituye meras recomendaciones ya que tiene una eficacia jurídica evidente, al permitir que su seguimiento supla la necesidad de solicitar el referido informe preceptivo. Por otro lado esto debe ponerse en relación con el hecho de que el Estado carece de competencias para fijar directrices sobre la elaboración del planeamiento territorial o urbanístico, que es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas.

En consecuencia el Dictamen entiende que estas recomendaciones y modelos constituyen una clara intervención del Estado en la dimensión normativa sobre la ordenación del territorio y urbanismo, que son competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. Se entiende que las recomendaciones tienen una vocación de generalidad y homogeneización que, en la práctica, condicionarán la forma y el contenido de los instrumentos de planificación, principalmente de los de ordenación urbanística, en la medida en que los ayuntamientos prefieran no someterse al referido informe vinculante.

Artículo 45.4

En este precepto, ya referido antes, de nuevo el legislador estatal habilita a los operadores de comunicaciones electrónicas a utilizar las fachadas para la instalación de las redes, obviando las determinaciones que hayan podido realizar las administraciones competentes sobre el uso de este elemento arquitectónico, lo que por las mismas razones expuestas con anterioridad y a juicio del Dictamen objeto de consideración, vulnera las competencias autonómicas en materia urbanística.

Conclusión

Un factor determinante para adelantar si quiera parcialmente como se desarrollarán los acontecimiento en el futuro inmediato, es sin duda la lentitud y falta de eficacia con la que el Tribunal Constitucional viene desarrollando su actividad. En el año 2012, dicho tribunal llegó a acumular retrasos de hasta trece años en procesos de inconstitucionalidad sobre leyes polémicas, las posibles consecuencias de esta situación en el ámbito que analizamos benefician de un modo evidente al legislador estatal, la Ley General de Telecomunicaciones, cuya regulación en algunas materias es de dudosa constitucionalidad, no se verá sometida al control de constitucionalidad que deba disipar dichas dudas hasta mucho tiempo después de su nacimiento y  del momento en el que ha empezado a producir efectos. Esta circunstancia producirá inseguridad jurídica y podría dar lugar a situaciones de hecho amparadas por normas potencialmente contrarias a la Constitución que el transcurso del tiempo consolidará y hará irreparables al tiempo en el que el Tribunal Constitucional resuelva la controversia. Lo que quiero decir es que posponer una década la asunción de medidas dirigidas a evitar la contaminación visual y perceptiva que se está produciendo en el entorno urbano, en ocasiones en conjuntos históricos o espacios protegidos, como consecuencia del despliegue de las redes de fibra óptica por fachadas y a través de cruces aéreos, será equivalente a no adoptarlas.

 




Licenciado en derecho