Las telecomunicaciones, un terreno difícil para lo público

Foto tomada de Flickr. Cortesía de wolfgangfoto

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Las telecomunicaciones constituyen un instrumento fundamental para el desarrollo, el impulso y el fomento de ciertos aspectos de la vida de los ciudadanos cuya tutela corresponde a las Administraciones Públicas. De este modo es indudable que la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, que los poderes públicos deben facilitar por mandato constitucional, no puede entenderse en el contexto actual sin tener en cuenta el papel que cumplen las telecomunicaciones. Como consecuencia de ello todas las Administraciones Públicas asumen la responsabilidad frente a sus ciudadanos de promover el desarrollo de las redes y los servicios de telecomunicaciones de manera que aquellos no se queden al margen de las nuevas oportunidades que se generan en un mundo conectado como el actual.

Sin embargo el papel que corresponde a las Administraciones Públicas en esta materia es una cuestión controvertida, especialmente en aquellos supuestos en los que el medio elegido para el logro de tales objetivos consiste en que la propia administración se constituya como operador de telecomunicaciones.

Partimos de que nuestro marco constitucional permite que la administración pueda intervenir en el mercado en plano de igualdad con otros operadores privados aun cuando dicho mercado garantice la existencia de una competencia efectiva, así se extrae del artículo 128 de la Constitución que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, en relación con el artículo 38, que garantiza la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Sin embargo las Administraciones Públicas y el resto de los poderes públicos están sujetos también al resto del ordenamiento jurídico y ello hace que deban proceder, en el desarrollo de su actividad económica, bajo la premisa del cumplimiento de una serie de condiciones adicionales.

La normativa de telecomunicaciones ha venido restringiendo el ámbito en el que la Administración puede intervenir en el sector de las telecomunicaciones de manera progresiva hasta la aprobación de la nueva Ley General de Telecomunicaciones cuyas novedades en esta materia han ido en la misma dirección. Con la nueva ley ya no resulta posible, por vez primera en nuestro ordenamiento, que una Administración Pública directamente instale o explote redes o preste servicios de comunicaciones electrónicas a terceros. Con la nueva ley dicha Administración sólo podrá operar en este sector a través de entidades o sociedades controladas directa o indirectamente por ella. La razón que se aduce para ello es la de evitar distorsiones a la competencia, sin embargo ese argumento no nos ayuda a determinar cual es la base en la que se asienta una operación jurídica como la descrita, es decir la determinación de aquellos elementos del ordenamiento que justifican que se establezca una limitación a la actividad de la administración que hasta la fecha era posible con arreglo a nuestro marco constitucional vigente.

En cualquier caso podemos estar de acuerdo con la afirmación de que es preciso evitar distorsiones a la competencia, es más debe ser la propia administración la que provea al sistema de los medios necesarios para garantizarlo. Las entidades controladas por el sector público, cuando actúen como operador, deben quedar sujetas a todas las obligaciones exigibles, con carácter general, al resto de operadores, así como a una serie de cautelas adicionales dirigidas a garantizar la libre competencia de manera que no puedan prevalerse de su cercanía a la Administración para intervenir en el mercado en condiciones discriminatorias para el resto.

El articulo 9 de la LGTel enumera las condiciones a las que quedan sujetos los operadores controlados por la Administración. A la vista del precepto se pueden distinguir dos situaciones fundamentales, por un lado la prestación de servicios a terceros en zonas donde ya se están prestando dichos servicios por operadores privados y en concurrencia con ellos, supuesto al que nos vamos a referir a continuación y por el otro la prestación de servicios en zonas caracterizadas por la inexistencia o insuficiencia de inversión privada, supuesto al que no nos vamos a referir aquí.

En el primero de los supuestos enumerados los operadores controlados por la Administración están sujetos, en primer lugar, a la obligación de desarrollar su actividad dando cumplimiento al principio de inversor privado. En estos casos el riesgo que se genera para el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado es evidente, los operadores controlados por la Administración podrían servirse de su posición, al poder beneficiarse de una menor exigencia en lo relativo a la forma de soportar los costes que el desarrollo de la actividad pueda generar y no estar sujetos a la presión de obtener beneficios para subsistir, y de este modo establecer precios más bajos a los del resto de operadores que coexistan en la zona de que se trata.

Los criterios, condiciones y requisitos para que dichos operadores actúen con sujeción al principio del inversor privado están, como tantas otras cosas en la LGTel, pendientes de su desarrollo reglamentario. Por el momento no existe ninguna norma que defina que debe entenderse cuando se habla de este principio. La Circular 1/2010, de la CMT, por la que se regulaban las condiciones de explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electróncias por las Administraciones Públicas, y cuya vigencia actualmente debe entenderse superada en muchos aspectos, partiendo de los criterios asentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, trataba de aclarar este concepto afirmando que podría definirse como inversor privado en una economía de mercado a aquel que realiza una actividad económica de acuerdo con los parámetros de cualquier operador con intereses comerciales, es decir, que financie su actividad a través de sus propios ingresos. Debe tener un plan de negocio en el que los ingresos permitan cubrir los costes obteniendo beneficio razonable de acuerdo a como lo haría una empresa media y bien gestionada. Es decir el cumplimiento de dicho principio debe permitir acreditar que la naturaleza pública del operador no supone ninguna ventaja competitiva en el mercado frente al resto.

Relacionada con la anterior, otra de las condiciones a las que quedarán sujetos los operadores controlados por la Administración en estos casos será la de la debida separación de cuentas. Con esta medida de transparencia se facilita que el control de la actividad de estas entidades que deba realizarse por los reguladores resulte más eficaz en la detección de prácticas que puedan distorsionar la libre competencia. La separación de cuentas trata de impedir que la entidad cubra o compense los gastos soportados en el desarrollo de su actividad como operador a los beneficios o los ingresos obtenidos por el desarrollo de otra u otras actividades que desarrolle la entidad.

La tercera condición a la que quedan sujetos los operadores controlados por la Administración el la de operar con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia, no distorsión de la competencia y no discriminación, estos principios pretenden garantizar que todos los operadores sean iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de las particularidades que su naturaleza especial atribuya a los operadores controlados por la administración. Estos principios pueden traducirse en aspectos más concretos como que la actividad desarrollada por los operadores controlados por la Administración, si hace uso de redes financiadas con fondos públicos, promueva que dicho despliegue de lugar a redes neutras que permitan acomodar cualquier topología de red, así como que aquellos operadores alternativos que accedan a ella puedan usar cualquiera de las tecnologías disponibles para la prestación de servicios a los usuarios finales, o también puede traducirse en que todos los actos relevantes y la información pertinente sobre cualquier ayuda a la que tengan acceso los operadores controlados por la Administración esté disponible para el resto de operadores del sector y que puedan optar a ella en igualdad de condiciones.

La propia LGTel parte de una cierta quiebra de estos principios al imponer condiciones a los operadores controlados por la Administración que no pesan sobre el resto de operadores. Así el artículo 9.4 reconoce directamente a los operadores alternativos el derecho de uso compartido de las infraestructuras de red y sus recursos asociados instaladas por los operadores controlados por la Administración. Esta disposición, que carece de reciprocidad en su aplicación, podría suponer el otorgamiento de una facilidad para el despliegue de las redes de los operadores alternativos que les podría dotar de una cierta ventaja competitiva en determinados casos frente a los operadores controlados por la Administración.

Finalmente entre las condiciones a las que el artículo 9 de la LGTel sujeta la actividad de los operadores controlados por la Administración se encuentra la de que estos cumplan con la normativa sobre ayudas de Estado a que se refieren los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta disposición, que supone una limitación clara al otorgamiento a los operadores controlados por la Administración de cualquier ayuda que falsee o amenace falsear la competencia, en el marco que estamos analizando, es decir cuando los operadores públicos concurren con otros privados en el mercado de que se trate, no añade nada nuevo a lo establecido en relación con las condiciones anteriores, el operador que actúe bajo el principio del inversor privado no es otro en definitiva que aquel que opera sin recibir ningún tipo de ayuda estatal, o al menos aquellos en los que la recepción de estas ayudas no suponen una quiebra del principio de igualdad con el resto de operadores.




Licenciado en derecho