Bandera Cataluña

La Ley General de Telecomunicaciones es constitucional

 

El pasado 7 de marzo se publicó en el BOE la Sentencia 20/2016 por la que se resuelve un recurso interpuesto por la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones.

Como pusimos de manifiesto cuando analizamos dicho recurso esta Sentencia sería determinante para completar el marco jurídico que deberá tenerse en cuenta para realizar el despliegue de las redes, en la medida en que los preceptos sobre los que se formuló el reproche por parte del Gobierno de Cataluña se declarasen o no constitucionales.

Es cierto que la regulación de determinadas materias se ha realizado en la Ley a base de estirar las competencias del Estado de manera considerable en detrimento de las que puedan corresponder a otras administraciones públicas. Como explicamos en su día el consenso con el que fue aprobada la ley es sin duda un aspecto positivo que ha atenuado el riesgo de que su aprobación generara un contexto de conflictividad jurídica motivado por la valoración negativa que otras Administraciones Públicas pudieran hacer de las medidas que contempla, pero no hizo desaparecer del todo ese riesgo y buena muestra de ello ha sido el conflicto al que pone fin esta Sentencia.

En relación con el primer grupo de artículos de la Ley afectados por la Sentencia (art. 34.3, 5 y 6; 35.4 y 7 y 45.4), a los que nos dedicaremos en este post por su relación directa con el régimen aplicable al despliegue de redes, la Sentencia establece, en términos generales, su compatibilidad con la Constitución. Vamos a ver a continuación, tomando como base la Sentencia, cual es el reproche que se realizó a cada uno de estos preceptos en el recurso y como lo ha resuelto el Tribunal Constitucional.

Artículo 34.3

Este precepto establece que la normativa elaborada por las administraciones públicas que afecte al despliegue de las redes y los instrumentos de planificación territorial o urbanística estarán sujetos a determinadas condiciones y límites. Su redacción tiene como precedente lo dispuesto en el artículo 29 de la anterior LGTel, pero añade un límite adicional e inédito en la regulación anterior, al afirmar que esa normativa o estos instrumentos de planificación no podrán imponer itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas.

El Tribunal Constitucional, entiende que la materia sobre la que versa el precepto impugnado es el régimen general de comunicaciones y la materia de telecomunicaciones, ambos incluidos en el ámbito del artículo 149.1.21 de la Constitución, y que su finalidad es asegurar el despliegue de redes. El Tribunal argumenta que el despliegue de redes se vería condicionado y podría resultar más complejo o costoso, o incluso verse impedido, si las Administraciones autonómicas pudiesen determinar los itinerarios o ubicación de las infraestructuras. Por tanto, el artículo incide directamente en las condiciones de prestación del servicio y de explotación de las redes y, por ello, sobre el régimen jurídico de los operadores como sujetos titulares de dichas redes o dedicados a su explotación.

Además lo dicho no evita que las Comunidades Autónomas puedan imponer límites al derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada que los operadores tienen reconocido, siempre que sea necesario para preservar los intereses públicos que tienen encomendados, entre ellos, los medioambientales, paisajísticos y urbanísticos, es decir la protección de tales intereses podría justificar la exclusión de las localizaciones consideradas dignas de protección pero no, a la inversa, la imposición de una ubicación concreta que excluyera todas las demás. En consecuencia no se produce una limitación vulneradora de competencias autonómicas, ya que las Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus competencias, pueden establecer prohibiciones de instalación o exclusiones por razones relacionadas con el ámbito material del urbanismo, ordenación del territorio o medioambiente, pero siempre teniendo en cuenta que una cosa es ordenar los emplazamientos buscando las soluciones más adecuadas para integrar las redes en la ordenación urbanística y territorial, lo que tiene cabida en el ámbito de las competencias autonómicas, y otra cosa, bien distinta, es condicionar decisivamente el diseño y despliegue de las redes decidiendo su trazado que es lo que ocurriría, si las Comunidades Autónomas pudiesen imponer sus ubicaciones o itinerarios.

Artículo 34.5 y 6 y artículo 45.4

Por su parte el artículo 34.5 permite que los operadores puedan efectuar despliegues aéreos, siguiendo los ya existentes, o por fachadas, en caso de inexistencia de canalizaciones subterráneas o cuando el uso de las existentes no sea posible por motivos técnicos o económicos. Del mismo modo el artículo 45.4 de la Ley, precepto cuya polémica redacción ya fue objeto de un post anterior (en el tema de la fibra todo es fachada), relativo a las infraestructuras comunes y redes de comunicaciones electrónicas en los edificios, habilita a los operadores para instalar los tramos finales de las redes fijas de comunicaciones electrónicas de acceso ultrarrápido utilizando la fachada de las edificaciones en determinados supuestos.

El Tribunal Constitucional en este caso hace uso de un análisis similar al empleado para el precepto anterior, trata de dilucidar si las normas impugnadas son realmente necesarias para garantizar el adecuado despliegue de las redes en cuyo caso estarían amparadas por el artículo 149.1.21 de la Constitución.

De este modo la Sentencia parte de que los artículos recurridos permiten los despliegues aéreos o en fachadas de forma excepcional y subsidiaria, solo en aquellos casos de imposibilidad de acudir a los despliegues subterráneos o en el interior de los edificios o fincas, que deben constituir la regla general. Tanto las razones técnicas como las de naturaleza económica que, según los preceptos impugnados, permiten a los operadores los despliegues aéreos o en fachadas, han de constituir, eso si, razones de significativa relevancia.

Es cierto que estamos viendo como, en la práctica, los operadores aplican en ocasiones la norma haciéndola extensiva a supuestos no contemplados en ella, de manera que convierten lo que debería ser una excepción, los despliegues aéreos o por fachada, en la regla general. En estos casos, según el Tribunal estaríamos ante un incumplimiento de la norma por parte de aquellos a los que esta va destinada pero esta situación no puede ser valorada en relación con el juicio de compatibilidad o no con la Constitución del precepto impugnado.

La Sentencia recuerda también que el artículo 34.5 excluye las edificaciones del patrimonio histórico-artístico o casos que afecten a la seguridad pública. Igualmente, el artículo 34.6 de la Ley 9/2014 impone la inclusión de los despliegues aéreos o en fachadas en los planes de despliegue que pueden presentar los operadores  y que deben ser aprobados por la Administración, de manera que se garantizaría el examen de los despliegues desde el punto de vista urbanístico y de ordenación territorial. Por tanto, puesto que la Ley garantiza en todo caso la intervención de la Administración autonómica o municipal en estos supuestos, bien mediante la aprobación de un plan de despliegue o instalación, bien mediante la concesión de las licencias o autorizaciones oportunas, las competencias autonómicas, según el Tribunal, quedan preservadas. En este punto el Tribunal olvida que muchos de los despliegues que encuentran acomodo en el precepto impugnado no están sujetos, por virtud de las propias disposiciones de la ley, a licencia o autorización alguna sino a una simple declaración responsable, es el caso de todos los despliegues que tengan lugar en edificaciones en dominio privado (Disposición Final Tercera).

Artículo 34.6

Este artículo prevé que los operadores puedan elaborar un plan de despliegue cuya aprobación por la administración eximirá al operador de la obligación de solicitar licencias y autorizaciones previas para las diversas operaciones que comporte el despliegue de la red. En su párrafo 3º el precepto establece que “en el Plan de despliegue o instalación, el operador deberá prever los supuestos en los que se van a efectuar despliegues aéreos o por fachadas de cables y equipos”. Estas previsiones están amparadas por el artículo 34.5 comentado, de manera que el reproche que se formulaba a este precepto era que la administración ve limitada su propia esfera de decisión sobre la ubicación de los despliegues de redes porque dicha ubicación está vinculada por el derecho otorgado a los operadores de efectuar estos tipos de despliegues no subterráneos.

El Tribunal Constitucional sin embargo entiende que los planes de despliegue o instalación con efectos liberatorios de la obtención de licencias y autorizaciones, son un mecanismo tendente a facilitar el despliegue de las redes de forma unitaria en el territorio nacional, por lo que tienen cobertura en los títulos competenciales del artítulo 149.1.13 y 21 de la Constitución. Es decir dada la indudable importancia para la economía general del sector de las telecomunicaciones, es conforme con el orden constitucional de competencias la articulación por el Estado de un sistema que, en este sector económico, libera a los operadores de la obtención de licencias o autorizaciones necesarias para el despliegue de las redes si se aprueba un plan de despliegue por las autoridades municipales o autonómicas.

Es cierto que, si para lograr la finalidad pretendida con los planes de despliegue e instalación, se eliminan las licencias o autorizaciones autonómicas en los casos previstos, la norma tiene incidencia sobre las competencias de las Comunidades Autónomas. No obstante, el precepto deja a salvo dichas competencias, al disponer que los planes deberán ser aprobados por la Administración competente para el otorgamiento de las licencias o autorizaciones de cuya necesidad dispensa.

En relación con la previsión de silencio positivo que establece el precepto, el Tribunal Constitucional entiende que tiene amparo en los mismos títulos competenciales estatales, ya que dicha previsión no es sino una medida dirigida a garantizar que la eliminación de las autorizaciones y licencias que, en última instancia se pretende, tiene realmente lugar. En todo caso esta previsión no impide que las Comunidades Autónomas puedan ejercer sus competencias sin limitación alguna dentro del plazo máximo para resolver el procedimiento, por lo que se trata, únicamente, de eliminar la incertidumbre asociada a la falta de respuesta al vencimiento del plazo, dando al silencio el efecto estimatorio de la aprobación de los planes.

Sin embargo, el Tribunal entiende que los títulos competenciales citados no amparan la fijación del concreto plazo de dos meses que, para la aprobación de los planes, recoge el artículo 34.6. Esta previsión no es necesaria o imprescindible para garantizar la virtualidad del sistema e invade las competencias autonómicas. Distinto hubiera sido el establecimiento por el Estado de un plazo máximo de resolución que permitiera a las Administraciones competentes margen suficiente para valorar las circunstancias de cada caso; valoración que, en la redacción actual del precepto y dada la brevedad de plazo previsto, no resulta posible. Por ello, la Sentencia entiende que el párrafo quinto del precepto, en cuanto establece que los planes de despliegue se entenderán aprobados si la Administración pública competente no hubiese dictado resolución expresa «transcurridos dos meses desde su presentación», es inconstitucional y nulo.

Artículo 35.4

Este precepto atribuye al Consejo de Ministros la facultad de autorizar la ubicación o el itinerario concreto de una infraestructura de red en defecto de acuerdo al respecto entre la Administración General del Estado y las administraciones autonómicas o municipales. En ese caso la autorización del Consejo de Ministros obligará a la administración competente a incorporar a su instrumento de planificación la rectificación que proceda para acomodarse a dicho pronunciamiento.

El Tribunal Constitucional entiende que el artículo recurrido no excluye las competencias autonómicas. El precepto se refiere, según el Tribunal, exclusivamente a los casos en que no se logre un acuerdo entre las Administraciones públicas, esté plenamente justificada la necesidad de las redes y se cumplan los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar su funcionamiento. Nuevamente pues, se trata de una norma adoptada en ejercicio de la competencia exclusiva estatal que resulta del artículo 149.1.21 de la Constitución, que ha de prevalecer, en defecto de acuerdo, frente a las competencias autonómicas sobre el mismo espacio físico, considerando que su finalidad, en ultima instancia, es garantizar la prestación del servicio de telecomunicaciones.

Artículo 35.7

El artículo 35.7 insta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a la aprobación de recomendaciones que faciliten a las Administraciones Públicas competentes la elaboración de aquellas normas o instrumentos de planificación que puedan tener incidencia en el despliegue de redes. Se establece también que estas recomendaciones podrán contener modelos de ordenanzas municipales y que aquellos municipios que se acojan a las mismas quedarán exentos de la obligación de solicitar el informe preceptivo y vinculante al Ministerio previo a la aprobación de sus instrumentos de planificación. El informe al que se refiere el precepto es el previsto en el apartado 2 del artículo 35 y que versará sobre la adecuación de los instrumentos de planificación a la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial afectado por dichos instrumentos.

El recurso entendía que lo regulado en este precepto no constituye meras recomendaciones ya que tiene una eficacia jurídica evidente, al permitir que su seguimiento supla la necesidad de solicitar el referido informe preceptivo. Por otro lado esto debe ponerse en relación con el hecho de que el Estado carece de competencias para fijar directrices sobre la elaboración del planeamiento territorial o urbanístico, que es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas.

Sin embargo el Tribunal Constitucional entiende que desde el momento en que el precepto contempla que el informe previsto en el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, no recurrido, pueda ser sustituido por una declaración del alcalde acreditativa del cumplimiento de las recomendaciones, solo cabe entender que el objeto de éstas será equivalente al de dicho informe. Desde esta perspectiva no se aprecia la extralimitación competencial denunciada. En todo caso, las competencias autonómicas y, en su caso, municipales, según el Tribunal, no se ven afectadas dado que las recomendaciones no tienen carácter vinculante, es decir estamos ante un mecanismo de colaboración tendente a facilitar el ejercicio de competencias estatales y autonómicas concurrentes sobre un mismo espacio físico en el sentido apuntado por la doctrina constitucional.

En conclusión, una vez analizados aquellos aspectos de la Ley cuya constitucionalidad se había puesto en entredicho, el Tribunal Constitucional ha venido a confirmar que la Administración General del Estado, sobre la base de tres títulos competenciales determinados, los recogidos en el artículo 149.1.1, 149.1.13 y 149.1.21 y con la finalidad de promover la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones y de facilitar el despliegue de redes de banda ancha de última generación, ha operado adecuadamente de manera que puede afirmarse prácticamente sin reservas que dicha Ley es constitucional.




Licenciado en derecho